29 oktober 2019 | Bedrijfsadvies

Arbitrage, bindend advies, en mediation hebben bijzondere regelingen in de wet. Wat is het verschil tussen deze vormen van geschilbeslechting en waar moet het juridisch aan voldoen?

Arbitrage

Al sinds 1838 kent arbitrage een plek in onze wet- en regelgeving. Zelfs de vonnissen, in de regel gewezen door particulieren die hun bevoegdheid niet persé ontlenen aan de wet, maar juist aan de overeenkomst tussen partijen. Het bijzondere daaraan is juist dat de vonnissen welke door deze particulieren worden gewezen in een arbitraal geding bindende rechtskracht kunnen verkrijgen, zelfs tegenover de overheidsrechter ex art. 1059 van het wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv).

Om arbitrage toelaatbaar te laten zijn, dient deze te voldoen aan een aantal voorwaarden conform art. 1020 Rv. Zo moet de arbitrage berusten op de instemming van de betrokkenen (lid 1), en de arbitrage dient slechts te gaan over rechten waarover men de vrije beschikking heeft (lid 3). Sommige beslissingen kunnen aan arbiters worden opgedragen zonder dat er sprake is van een geschil (lid 4).

Arbitrage komt veelal in de vorm van twee soorten overeenkomsten, de eerste is de arbitrageovereenkomst waarbij er reeds sprake is van een geschil en partijen dit geschil aan arbitrage willen onderwerpen, de tweede arbitrageovereenkomst is een overeenkomst waarbij partijen vooraf aan een geschil zich verbinden om bij een eventueel geschil dat aan arbitrage te onderwerpen.

Arbitraal geding

Het arbitraal geding is in beginsel vormvrij, wat inhoudt dat partijen overeen mogen komen hoe zij de procedure inrichten, mits dit niet botst met dwingendrechtelijke bepalingen. Wel zijn er in het arbitraal geding een paar zaken vanzelfsprekend, nu de wet hierin voorziet. Zo kunnen partijen zelf procederen of zich laten bijstaan door een gemachtigde of advocaat (art. 1038 Rv), ook is het gebruikelijk dat partijen de gelegenheid krijgen een memorie van eis, respectievelijk van antwoord in te dienen, nadere memorieën zijn toegestaan (art. 1038a jo. 1040 Rv).

Een mondelinge behandeling van het geding is gebruikelijk, zeker in het kader van hoor en wederhoor. Partijen kunnen van deze behandeling afzien, evenzo kunnen arbiters eigener beweging een mondelinge behandeling gelasten (art. 1036 lid 2 jo. 1038b Rv).

Bindend advies

Naast arbitrage is er een andere methode van vrijwillige onderwerping waardoor over een geschil wordt beslist door één of meerdere personen welke niet aan de rechterlijke macht toebehoren. De naam ‘bindend advies’ is niet alleen tegenstrijdig, maar in de regel ook aardig misleidend. Bindend advies is namelijk een wijze van geschilbeslechting en bevat geen advies dat partijen vrijelijk naast elkaar neer kunnen leggen.

De weg naar het verankeren van bindend advies in de wet is nogal hobbelig geweest, zo waren er veel bezwaren en is er aardig wat geprocedeerd over de geldigheid van bindend advies. Inmiddels heeft de wetgever ervoor gekozen de wijze van geschilbeslechting in de wet te zetten via art. 7:900 lid 2 BW (Burgerlijk Wetboek).

De overeenkomst tussen partijen hun geschil te onderwerpen aan bindend advies kan worden aangemerkt als een vaststellingsovereenkomst in de zin van art. 7:900 BW.

Juridische grondslag van bindend advies

De vaststellingsovereenkomst ex art. 7:900 BW is de juridische grondslag van bindend advies, partijen komen overeen hun geschil voor te leggen aan een derde welke beslist over de uitkomst van het geschil. 

De beslissing van bindend advies kan getoetst worden door een rechter. De wetgever heeft een waarborg in de wet gelegd in art. 7:904 BW. Zo kan het voorkomen dat een bindend advies wordt gegeven waar één der partijen het mee oneens is, welke vervolgens naar de rechter kan stappen met het verzoek de inhoud van de beslissing te toetsen. Ondanks dat de rechter slechts een marginale toetsingsbevoegdheid toekomt, kan deze wel ex art. 7:904 lid 1 BW de beslissing vernietigen om vervolgens ex art. 7:904 lid 2 BW een nieuwe beslissing in het geschil te nemen.

Mediation

Om hoge kosten, lange duur, en grote omvang van civiele procedures te voorkomen is in de Verenigde Staten van Amerika een alternatieve wijze van geschilbeslechting ontwikkeld, genaamd ‘alternative dispute resolution (ADR)’. Onderdeel daarvan is ‘mediation’, wat inmiddels een aardige vaste voet in Nederland heeft gekregen.

Mediation is er, anders dan arbitrage en/of bindend advies, juist op gericht het geschil te beslechten middels onderhandelingen onder leiding van een onpartijdige derde, op basis van een inventarisatie van de wederzijdse belangen, om zo tot een eigen, op maat gesneden, snelle en duurzame oplossing van het conflict te komen.

Een grote voorwaarde voor de deelname aan mediation is de vrijwilligheid, mediation kan ook voortijdig beëindigd worden en zal veelal vrijblijvend van aard zijn.

Onderscheid tussen geschilbeslechtingsmethoden

Het onderscheid tussen arbitrage, bindend advies, en mediation ligt voornamelijk tussen arbitrage en bindend advies enerzijds en mediation anderzijds.

Arbitrage en bindend advies hebben een bindend, niet-vrijblijvend karakter. Partijen leggen hun geschil voor en komen overeen dat over hun geschil beslist kan worden door een arbiter of via bindend advies. Tegen de uitkomsten hiervan staan rechtsmiddelen open, maar is wel bedoeld als definitieve beslechting van hun geschil. Mediation daarentegen heeft een vrijblijvend karakter, het is bedoeld om partijen nader tot elkaar te brengen en zo niet alleen het geschil juridisch te beslechten, maar ook de relatie tussen partijen te helen of goed te houden.

Arbitrage en bindend advies zijn tegenover elkaar niet heel verschillend, toch zijn er verschillen aanwezig. Zo geldt voor arbitrage dat voor het bewijs van de overeenkomst de wet bijzondere voorschriften kent (art. 1021 Rv), bindend advies kent dit voorschrift niet. Ook is het bijvoorbeeld bij bindend advies zelfs mogelijk dat één van de partijen van het geschil als bindend adviseur wordt aangewezen, bij arbitrage is dit geenszins mogelijk. Arbiters kunnen slechts in oneven getale benoemd worden, voor bindend adviseurs is dit geen vereiste.

Het laatste bijzondere verschil is het gegeven dat een vonnis na arbitraal geding geldt als vonnis waarvan de inhoud slechts bij hoge uitzondering door een rechter getoetst kan worden, waardoor het voor de winnende partij eenvoudiger is om een executoriale titel te behalen.

In ieder geval geldt voor zowel arbitrage als bindend advies dat er sprake dient te zijn van vrijwillige onderwerping aan de wijze van geschilbeslechting.

Ik help u verder!
marijn@juristenzwolle.nl
Marijn de Jong
Financieel adviseur
T 06 - 19 60 21 23
  • deskundig
  • persoonlijk
  • regionaal
  • snelle service
  • no-nonsense
XL
LG
MD
SM
XS